בפסק הדין מנחם איתן נגד מנהל מס שבח תל אביב התגלעה מחלוקת באשר לסכום המותר בניכוי בגין שכר טרחה לעורך הדין. האם תשלום שניתן לעורך הדין בגין "ניהול" הנכס והשבחתו בשנים שטרם המכירה יכולים להיכלל בניכוי? בית המשפט פסק ונתן המלצות לעתיד.
העובדות
העורר הינו תושב חוץ שירש מאביו בשנת 1962 מספר נכסי נדל"ן. ביום 29.5.2002 מכר העורר את נכסיו תמורת 5 מיליון שקלים. העורר שילם 19,000 דולר לקרובותיו לצורך הסרת הערות אזהרה שנרשמו לטובתן במקרקעין בעקבות סכסוכי ירושה.
גדר המחלוקת
המחלוקת בין העורר למנהל מס השבח התבססה על שני נושאים עיקריים:
א. גובה שכר טרחת עורך הדין שמותר בניכוי – העורר מבקש הכרה בכל הסכום קרי 10% זאת עקב העבודה הרבה שהשקיע עורך הדין בעבור הלקוח שהינו תושב חוץ, כמו כן עורך הדין השקיע יותר משני עשורים על מנת להשביח את הנכס. מנהל מס השבח טוען שהפסיקה קבעה כי על שכר הטרחה יש לעמוד במבחן הסבירות.
ב. מה דינו של התשלום שניתן לאחיות? העורר טוען שיש להכיר במלוא הסכום בניכוי מהשבח ואילו מנהל מס השבח טוען שיש לראות בהערת האזהרה וביטולן עסקה במקרקעין.
ההכרעה
נטל ההוכחה כמו גם נטל השכנוע מוטלים על כתפי העורר כמי שתובע ניכוי. גם לעיתוי הצגת הראיות יש חשיבות. כל טענה רלוונטית לעניין הניכויים יש להשמיע בכתב ההשגה, שאם לא כן, השמעת ראיות מאוחרת יכולה להתבצע רק בהליך של תיקון שומה במסגרת סעיף 85 לחוק המיסוי. על כל פנים, טוען בית המשפט כי המצב הראוי והנכון הוא שיש להטיל מס על השבח האמיתי ולהגשים הרמוניה עם דיני מיסוי ורווחי הון. כמו כן בית המשפט מסכים שעורך הדין ביצע עבודה על מנת להשביח את הנכס ובגין כך שולם שכר הטרחה בין היתר.
העורר הגביל את עצמו לסעיף 39(7) בו נקבע כי ניתן לנכות שכר טרחה המשולם לעורך הדין בכל הקשור לרכישת הזכות במקרקעין ולמכירתה. במידה וההוצאה הייתה מפוצלת לסעיף 39(1) המתיר ניכוי של הוצאות שהוציא המוכר על מנת להשביח את הנכס.
בית המשפט ממליץ שהנישומים יערכו הסכמי שכר טרחה מפורטים מהם ניתן יהיה ללמוד על מהות העניינים שבטיפול והזיקה שלהם לניכוי מן השבח. לעריכת הסכמים כאלו יש גם יתרון במקרה של סכסוך אפשרי על גובה שכר הטרחה. באשר לשכר הטרחה נקבע שעליו לעמוד במבחן הסבירות, כך שהחלק ששולם לעורך הדין מעבר לתשלום הסביר לא יוכר בניכוי.
בית המשפט העמיד את שכר הטרחה על 5% משווי המכירה.
דעת המחברת
ראשית, אני מציעה לכם לתעד את כל המסמכים שקשורים להוצאות ביחס לכל נכס, כולל חוזה הלוואות עם הבנקים, מודד, שמאי, מנהל ועוד.
בנוסף ממליצה לערוך הסכמים מפורטים, וטוב יהיה שעורכי הדין ידאגו לעשות זאת ולקיים שיחת הבהרה לכל מרכיבי השכר.
החשש הקיים הינו כי לעסקה מסוימת מיוחסים תשלומים ששולמו בגין שירותים משפטיים אחרים. לעיתים, משרד עורכי הדין נותן למוכר שורה של שירותים משפטיים ואין למוכר כנגד מה לקזזם. מבחינתו, עסקת מקרקעין זו הזדמנות טובה עבורו.
על פי חוק מיסוי מקרקעין – אין זה מותר בניכוי.
אז לידיעת הנישומים והמייצגים. החובה המוטלת עלינו לפני הגשת השומה העצמית היא להקפיד בבדיקות שלנו, ביחס לדרישות הניכויים לצרכי הפחתת השבח.
בנוסף, פסק הדין של המקרה הנדון מאבד מכוחו לאור פסק הדין בעניין מרדכי גבריאלי(1) מטעם בית המשפט העליון מיום 22.10.2009 שם נקבע כי בנוגע למבחן הסבירות שהועדה ציינה כי יש למנהל מקום לשיקול דעת, קבע העליון כי כל עוד הוכח תשלום בפועל וכל עוד התשלום הינו מותר בניכוי על פי סעיף 39 אזי אין למנהל מס השבח סמכות לקבוע שהתשלום הינו בלתי סביר.
(1) ע"א 8763/06 מרדכי גבריאלי ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין ירושלים
